ZK1 2023 171

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni Verfügung vom 6. März 2024 Referenz ZK1 23 171 Instanz I. Zivilkammer Besetzung Hubert, Vorsitzender Parteien A._____ Gesuchsteller vertreten durch Beistand Rechtsanwalt B._____, wiedervertreten durch Rechtsanwalt C._____ Gegenstand unentgeltliche Rechtspflege Mitteilung

7. März 2024

2 / 8 Erwägungen: 1. Der Gesuchsteller führt beim Kantonsgericht von Graubünden Beschwerde gegen das Urteil des Regionalgerichts D._____ vom 13. Juni 2018 (Proz. Nr. 115- 2016-29), mit welchem sein Begehren um Revision des Urteils des Bezirksgerichts D._____ (heute Regionalgericht) vom 25. November 2015 (Proz. Nr. 115-2015-20) betreffend Verletzung der Persönlichkeit abgewiesen worden war (Beschwerde- verfahren KGer GR E._____). Die Beschwerde datiert vom 23. August 2018 und wurde ergänzt durch eine Eingabe vom 15. Dezember 2023. Da die Prozessfähigkeit des Gesuchstellers (wie er selbst geltend machte) zwei- felhaft schien, gelangte das Kantonsgericht am 7. Januar 2019 gestützt auf Art. 69 Abs. 2 ZPO an die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Nordbün- den (nachfolgend KESB) mit dem Ersuchen um Abklärung der Verhältnisse und gegebenenfalls Anordnung der nötigen Massnahmen. Die KESB entschied am 13. Oktober 2022, dem Gesuchsteller Rechtsanwalt B._____ als Beistand beizuge- ben. Am 24. Mai 2023 ermächtigte die Behörde den Beistand, das Verfahren E._____ vor Kantonsgericht weiterzuführen und den bisherigen erbetenen Rechtsbeistand C._____ mit der Führung des Prozesses zu betrauen (Substituti- onsrecht). Gleichzeitig wurde der Beistand aufgefordert, die Beantragung der un- entgeltlichen Rechtspflege beim zuständigen Gericht sicherzustellen. Das tat der Prozessvertreter mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 (act. A.1). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird damit begründet, der Gesuch- steller und seine Ehefrau verfügten über nur sehr bescheidene Einkünfte, das selbstbewohnte und im Eigentum der Ehefrau stehende Haus sei kaum belastbar, und es sei unzumutbar, es zu verkaufen. Die Sache selbst sei nicht aussichtslos, weil ein Gutachten die mangelnde Zurechnungs- und damit auch Prozessfähigkeit des Gesuchstellers festgestellt habe, und es wäre auch sehr einschneidend, wenn die zum Teil festgesetzten, zum Teil drohenden Bussen eingefordert werden wür- den. 2. Der Gesuchsteller beantragt für das Beschwerdeverfahren E._____ "rück- wirkend per Erhebung seines Revisionsbegehrens [recte wohl: Beschwerdeerhe- bung] vom 23. August 2018 die unentgeltliche Rechtspflege" (act. A.1 S. 2 oben). 2.1. Die unentgeltliche Rechtspflege kann ausnahmsweise rückwirkend bewilligt werden (Art. 119 Abs. 4 ZPO). Vorliegend besteht dafür aber kein ausreichender Anlass. Der Gesuchsteller führt nicht aus, dass und weshalb er nicht schon beim Ergreifen des Rechtsmittels Anlass gehabt hatte, ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Dass erst die KESB anregte, er möge das tun, reicht nicht aus.

3 / 8 Der Gesuchsteller war zudem in der Lage, den ihm nach Erheben der Beschwerde auferlegten Vorschuss für die Gerichtskosten von CHF 3'000.00 zu leisten – wie auch seinerzeit den Vorschuss von CHF 4'000.00 für das Revisionsbegehren in erster Instanz. Ob er den Betrag aus seiner bescheidenen AHV-Rente oder ande- ren Mitteln leistete, ist offen. Eine Partei, welche die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht, muss primär andere ihr offenstehende Möglichkeiten der Finanzie- rung ausschöpfen, bevor ihr der Staat zu Hilfe kommt. So oder so konnte der Ge- suchsteller die CHF 3'000.00 bezahlen. Die unentgeltliche Rechtspflege dient der mittellosen Partei für deren Zugang zum Recht. Gewiss wäre es für den Gesuchsteller angenehm, wenn er den für das Be- schwerdeverfahren geleisteten Vorschuss zurück erhielte. Das hat aber mit dem Zugang zum Recht nichts zu tun und ist nicht Sinn von Art. 117 ZPO. Weitere Zah- lungen werden vom Gesuchsteller aller Voraussicht nach im Beschwerdeverfahren nicht verlangt werden, und auch eine allfällige Auferlegung der Verfahrenskosten mit dem Endentscheid wird nur zur Verrechnung mit dem geleisteten Vorschuss führen und ihn darüber hinaus nicht belasten. Damit fehlt es ihm an einem schutzwürdigen Interesse an der unentgeltlichen Rechtspflege. Insofern ist auf sein Gesuch nicht einzutreten. 2.2. Auch die allfällige Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wäre nicht rückwirkend anzuordnen. Die Hauptarbeit, nämlich das Ausarbeiten der Be- schwerdeschrift, könnte daher von einer solchen Bestellung nicht erfasst sein. Die ergänzende Eingabe zur Sache vom 15. Dezember 2023 (Dossier E._____ act. A.3) war aus prozessualen Gründen nutzlos: das damit eingereichte psychiatri- sche Gutachten vom 3. Februar 2020 war und ist wegen des Novenverbots im Beschwerdeverfahren unbeachtlich (Art. 326 ZPO). Aus demselben Grund sind auch der mit Eingabe vom 15. Dezember 2023 erfolgten Erneuerung des Antrags auf Einholung eines Zusatzgutachtens keine Erfolgsaussichten beschieden. Eine in der Sache von vorneherein unbehelfliche Eingabe zu finanzieren, kann nicht Gegenstand der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters sein. Auch auf diesen Teil des Gesuchs ist daher nicht einzutreten. 3. Wenn auf das Gesuch einzutreten wäre, müssten dessen Voraussetzungen geprüft werden, unbesehen davon, dass die KESB dem Beistand und dem pro- zessführenden Anwalt aufgab, ein entsprechendes Gesuch zu stellen; dieser Auf- trag kann die Beurteilung des Prozessgerichts nicht ersetzen. Gesetzliche Vor- aussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege ist, dass die betreffende Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und die Sache selbst nicht aussichtslos ist (Art. 117 ZPO).

4 / 8 3.1. Was die Mittellosigkeit des Gesuchstellers persönlich betrifft, ist eine solche angesichts der eingereichten Belege zu seinen bescheidenen Einkünften glaub- haft. Er hat aber auch Anspruch auf den Beistand seiner Ehefrau, welche Ei- gentümerin der von den Eheleuten bewohnten Liegenschaft ist. Diese hat nach den vom Gesuchsteller eingereichten Unterlagen aktuell einen Steuerwert von CHF 570'000.00. Es ist notorisch, dass der Verkehrswert deutlich höher liegt als der Steuerwert. Gemäss Grundbuchauszug lastet auf der Liegenschaft eine Hypo- thek im Maximalbetrag von CHF 130'000.00. Dieser Betrag ist nicht ausgeschöpft. Gemäss der mit dem Gesuch eingereichten Steuererklärung bestehen nicht weiter spezifizierte Schulden von rund CHF 98'000.00. Auch wenn im Pensionsalter ste- hende Eigentümer von den Banken nur zurückhaltend Hypotheken erhalten, ist in dieser Situation nicht zu bezweifeln, dass die wenigen tausend Franken, um die es hier geht, erhältlich gemacht werden könnten. Dazu kommt, dass der Gesuchstel- ler nicht ausführt, wie er die nicht ganz unbedeutenden Vorschüsse im Revisions- verfahren aufbringen konnte. Aus seinen laufenden Einkünften war das offenkun- dig nicht möglich, und damit muss es andere Quellen geben. Da er diese nicht offenlegt, ist sein Gesuch in diesem Punkt ungenügend begründet. Unter dem As- pekt der Mittellosigkeit müsste das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abge- wiesen werden, wäre darauf einzutreten. 3.2. Zudem darf die Sache selbst nicht aussichtslos erscheinen (anders als im Strafprozess, wo ab einer gewissen Schwere der Sache oder Unbeholfenheit der Person eine professionelle Verteidigung nach Art. 130 StPO notwendig ist, so klar die Sache auch scheinen mag). Die Aussichtslosigkeit ist nicht gleichsam natur- wissenschaftlich so zu verstehen, dass der Standpunkt der betreffenden Person absolut unhaltbar sei und schon theoretisch unter keinen denkbaren Umständen erfolgreich sein könnte. Abzuwägen sind die Gewinnchancen und die Verlustge- fahren. Sind die letzteren deutlich höher als die ersteren und würde sich eine in guten wirtschaftlichen Verhältnissen lebende Partei, welche die Kosten letztlich selber tragen müsste, gegen die Prozessführung entscheiden, soll auch der Staat diesen Prozess nicht finanzieren. 3.2.1. Die Beschwerde wurde vorweg damit begründet, die erstinstanzlichen Rich- ter und besonders ihr Präsident müssten in den Ausstand treten. Ein erstes Ausstandsgesuch wurde in erster Instanz abgewiesen, und der Gesuchsteller, ver- treten durch seinen heutigen Anwalt, focht das nicht an. Dass dieser in der Haupt- verhandlung ein weiteres Ausstandgesuch gestellt habe, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Die in der Beschwerde vorgetragene Begründung beruht auf der an- gesichts von Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO unhaltbaren Vorstellung, das Gericht hätte

5 / 8 anlässlich der Verhandlung sofort selber über seinen Ausstand entscheiden kön- nen. Dafür, dass eine vom Bundesgericht gerügte Verzögerung eines anderen Verfahrens die persönliche Voreingenommenheit des Vorsitzenden indiziere, gab es keinen Hinweis. Der Einwand der Befangenheit als Ganzes war und ist unbe- gründet. 3.2.2. Der Gesuchsteller argumentierte und argumentiert sodann mit einem Gut- achten zu seiner strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit. Dieses Gutachten ist nur schon darum wenig aussagekräftig, weil der Gesuchsteller seine Mitwirkung ver- weigert hatte. Wie weit eine Zurechnungsunfähigkeit im Sinne von Art. 19 StGB die zivilprozessuale Prozessfähigkeit tangiert, ist nicht eindeutig. Der Gesuchstel- ler verhielt sich in der Vergangenheit im Streit mit seinen Nachbarn und im Konflikt mit Behörden und Gerichten durchaus objektiv unvernünftig, was aber nicht be- deuten muss, dass er prozessunfähig war. Das Regionalgericht hat das zutreffend erwogen. Ein Vorgehen nach Art. 69 ZPO wäre denkbar gewesen, war aber nicht zwingend. Mittlerweile gibt es ein neues, umfangreiches Gutachten, das auf einer eingehenden Untersuchung des Gesuchstellers beruht. Es kann in diesem Verfah- ren nicht verwertet werden (Art. 326 ZPO). Inwieweit es möglicherweise in künfti- gen Fällen zu würdigen sein wird, braucht hier nicht weiter erörtert zu werden. Auch dass die KESB zum Schluss kam, dem Gesuchsteller müsse für seine Zivil- prozesse ein Beistand zur Seite gegeben werden, ist allenfalls ein Indiz für seinen jedenfalls in gewissen Bereichen mangelhaften Geisteszustand. Für die Gutheis- sung der Beschwerde dürfte es allerdings nicht ausreichen. Fraglich ist schon, ob überhaupt ein Revisionsgrund vorläge, oder ob der Gesuch- steller nicht in der Sache einen schlichten Verfahrensfehler geltend macht, der mit Berufung zu rügen (gewesen) wäre. Nach seiner Darstellung und den dazu ange- rufenen Akten müsste man sagen, die Frage nach seiner Urteils- und Prozessun- fähigkeit habe sich schon unabhängig von dem nun angerufenen Gutachten ge- stellt und hätte von Amtes wegen geprüft werden müssen (Art. 59 Abs. 2 lit. c und Art. 60 ZPO). Das schlösse die Revision als subsidiäres Rechtsmittel aus (Nicolas Herzog, in Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 35 zu Art. 328 ZPO). Dazu kommt, dass das Regionalgericht nur dann gehalten war, nach Art. 69 ZPO vorzugehen, wenn der Widerstand des Gesuchstellers gegen die seinerzeitige Klage betreffend Verletzung in den persönlichen Verhältnissen Aussicht auf Erfolg gehabt hätte (dazu statt Vieler Myriam A. Gehri, in: Gehri/Jent/Sarbach [Hrsg.], Kommentar zur ZPO 3. Aufl., Zürich 2023, N 3a zu Art. 328 S. 910 oben): aus- sichtslose Verfahren soll der Staat weder auf dem Weg der unentgeltlichen Pro-

6 / 8 zessführung (Art. 117 ZPO) noch auf jenem der Beigabe eines Vertreters im Sinne von Art. 69 ZPO finanzieren. Das Regionalgericht erwog, die Sache selbst sei aussichtslos gewesen. Diese Begründung vermochte den angefochtenen Revisi- onsentscheid alleine zu tragen. Der Gesuchsteller brachte dagegen in der Be- schwerde nichts Substantielles vor (Art. 320 ZPO). Nur schon darum erscheint die Beschwerde aussichtslos. In der Sache unterlagen der Gesuchsteller und sein Prozessvertreter möglicher- weise dem Irrtum, eine allfällige mangelnde Urteilsfähigkeit würde den Prozess erledigen wie eine Zurechnungsunfähigkeit einen Strafprozess. Die Ansprüche aus einer Persönlichkeitsverletzung (Art. 28 ZGB) sind aber nicht von einem sub- jektiven Verschulden des Verletzers abhängig, so wenig wie der allgemeine An- spruch auf Schadenersatz gegenüber einem nicht urteilsfähigen Schädiger (Art. 54 OR). Und die Verletzung des damaligen Klägers durch die Handlungen des heutigen Gesuchstellers stand und steht ausser Frage. In der Hauptsache war der Widerstand gegen die Klage daher von vorneherein aussichtslos. Etwas anders stellte und stellt sich die Frage hinsichtlich Genugtuung und Strafzahlung. Für eine Genugtuung, welche dann im "geringst-sinnvollen" Umfang ausgefällt wurde, reicht auch nach der restriktiven Praxis des Bundesgerichts ein geringes Ver- schulden aus. Dass der Gesuchsteller schlechterdings nicht steuerungsfähig war, ist unwahrscheinlich. Möglicherweise fehlte ihm die nötige Selbstkontrolle im un- mittelbaren Kontakt mit den verhassten Nachbarn und den als deren "Handlan- gern" empfundenen Vertretern des Staates, so etwa dem Beschwerdegegner im Hauptverfahren E._____ als Polizisten. Nach dem ersten die Klage gutheissenden Urteil war er aber durchaus in der Lage (und raffiniert genug), die verbotenen In- ternetinhalte zu löschen und auf anderen Servern neu zu platzieren. Die Zwangs- zahlungen für Widerhandlungen gegen das Urteil sind keine strafrechtlichen Sank- tionen, sondern eben ein Zwangs- oder Steuerungsmittel. Der Gesuchsteller war auch in dieser Hinsicht beeinflussbar, was sich darin zeigt, dass er zwar das (zweite) Sachurteil nicht anfocht, sich aber die Hilfe (s)eines Anwaltes in dem Moment sicherte, als es darum ging, dass die angedrohten Zahlungen nicht nur ausgefällt waren, sondern konkret vollstreckt zu werden drohten. Man muss sich insbesondere vor der Fehlüberlegung hüten (welcher der prozessführende Anwalt des Gesuchstellers möglicherweise erliegt), es komme auf eine Beurteilung im heutigen Zeitpunkt (oder auf den Zeitpunkt eines nach einer Gutheissung der Re- vision allfälligen neuen Urteils) an – der Gesuchsteller scheint ja mittlerweile die beanstandeten Internetinhalte gelöscht zu haben. Von daher könnte er argumen- tieren wollen, es sei heute oder im Zeitpunkt eines künftigen neuen Sach-

7 / 8 Entscheides gar kein Unterlassungsbefehl mehr nötig. Demgegenüber geht es um eine Beurteilung des Urteils nach den damals bekannten Umständen. Unter diesen Umständen wären die Verlustgefahren für ein neues Verfahren in der Sache sehr erheblich grösser als die Gewinnaussichten. Auch das stünde der Gutheissung der Beschwerde entgegen. 4. Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 5. Kosten sind nicht zu erheben. Auch wenn das Gesuch als Ganzes aus- sichtslos und in der Begründung stellenweise an der Grenze zur Mutwilligkeit war und unter diesem Aspekt Kosten erhoben werden könnten (Art. 119 Abs. 6 ZPO), können Beistand und Prozessvertreter immerhin darauf hinweisen, dass die KESB sie dazu aufforderte. 6. Dieser Entscheid ist auch der KESB zuzustellen, welche die Bewilligung zur Prozessführung auf Antrag des Beistandes erteilt und das vorliegende Gesuch veranlasst hat.

8 / 8 Demnach wird erkannt: 1. Das Gesuch von A._____ um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege mit Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt C._____ für das Beschwerdever- fahren E._____ vor dem Kantonsgericht von Graubünden wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Für dieses Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben. 3. Gegen diese Entscheidung kann gemäss Art. 72 BGG Beschwerde in Zivil- sachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: